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O Diretório Estadual do Partido Verde ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no Tribunal de Justiça de Mato Grosso para tentar impedir a cobrança do ICMS sobre o excedente da energia solar no Estado.
Na ADI, o partido pede concessão de medida cautelar para que seja declarada inconstitucional a interpretação de incidência de ICMS na hipótese de utilização do sistema de distribuição da energia ou utilização da energia injetada para fins de compensação de energia fotovoltaica conforme preceituado pela Resolução Normativa 482/2012 da ANEEL.
E ainda, pede que a Justiça determine, até o final da ação, que no Estado de Mato Grosso tanto o Fisco Estadual como a Concessionária do Serviço Público de Distribuição de Energia, a Eenergisa, excluam da hipótese de incidência do ICMS a geração de energia fotovoltaica no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (geração distribuída) regida pela Resolução Normativa 482/2012.
Consta dos autos, que o PV questiona a constitucionalidade dos artigos 2º (inciso I, §1º, III, e § 4º) e 3º (incisos I e XII, e § 8º, I e II) da Lei Ordinária Estadual 7.098/98. “Objetiva-se, ato contínuo, a interpretação conforme a Constituição na medida em que a única interpretação que se mostra compatível com o texto constitucional é aquela que exclui a incidência do ICMS sobre o excedente de eletricidade compensado de acordo com a Resolução Normativa ANEEL n. 482, de 17 de abril de 2012” cita trecho.
A Lei Estadual 7.098/98 dispõe sobre o regime tributário aplicável ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS. Os artigos 2º e 3º da lei disciplinam regras de incidência, fato gerador e cálculo relativos ao tributo.
Conforme a sigla, a Lei tem levado, dentro do Estado de Mato Grosso, a Fazenda Estadual e a Concessionária do Serviço Público de Distribuição de Energia a interpretar, de forma inconstitucional, que o ICMS incide também sobre a energia produzida no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (microgeração e minigeração de energia distribuída – energia solar) regido pela Resolução Normativa ANEEL 482/2012.
“Sabe-se que a ANEEL criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, o qual autorizou os consumidores a possibilidade de gerar sua própria energia a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada em suas unidades consumidoras e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, sendo abatido os valores em compensação. O art. 2º da Resolução Normativa n. 482/2012 autoriza que energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração (energia solar) distribuída seja cedida por meio de empréstimo gratuito à distribuidora local e, posteriormente, compensada com o consumo de energia elétrica ativa. Logo, nos termos da Resolução Normativa n. 482/2012 quando determinada unidade consumidora utiliza eletricidade da distribuidora, não está comprando eletricidade (mas sim emprestando a título gratuito), ou seja, não há operação mercantil de circulação de mercadoria e, desta forma, não há que se falar em incidência do ICMS, portanto, se fazendo necessária a atuação da jurisdição constitucional estadual por meio da técnica da interpretação conforme, visando excluir no Estado de Mato Grosso a interpretação que permite tal cobrança tributária inconstitucional” argumenta.
Para o PV, o parágrafo 3º da Lei Estadual 7.098/98 dispõe que somente o ICMS, o Imposto de Importação e o Imposto de Exportação podem incidir sobre as operações de energia elétrica, o que implica dizer que a energia elétrica foi equiparada a mercadoria por força da Carta Magna.
Já sobre a Resolução Normativa ANEEL 482/2012, vale dizer que a mesma “estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, o sistema de compensação de energia elétrica”. Até o início da década de 2010 no Brasil ainda não possuía regulamentação sobre a aplicação e o uso de sistemas de geração de energia solar. Esse cenário mudou em 2012, quando a ANEEL criou a já comentada Resolução Normativa 482/2012, que permitiu a criação de sistemas de Geração Distribuída local, por meio da energia fotovoltaica, ou seja, em uma única residência, condomínio, comércio ou indústria.
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A Resolução Normativa ANEEL 482/2012 também definiu inovador sistema de compensação (art. 2º, III) para incentivar os consumidores brasileiros a gerarem a própria energia, consistente em transformar o excesso de geração distribuída em créditos, que são convertidos em desconto no valor pago da fatura.
Assim, pela referida Resolução Normativa é estabelecido determinado sistema de compensação, em que o consumo a ser faturado é a diferença entre a energia injetada na rede e a energia consumida, sendo que o excedente, não compensado dentro de um mês, será utilizado para compensar o consumo do período subsequente. Logo, havendo excedente de energia produzida, a mesma será injetada no sistema, a qual retornará, posteriormente, aos micro e mini geradores (na forma de créditos), haja vista a impossibilidade de se estocar energia. Com a instalação de painéis fotovoltaicos, pelo sistema de micro e minigeração distribuída, o objetivo é apenas o autoconsumo, ou seja, o sistema não visa à comercialização de eletricidade, haja vista inexistir lucro com a transferência do excedente.
Segundo o PV, em Parecer, a Procuradoria Federal manifestou expressamente no sentido de inexistir contrato de compra e venda entre consumidor e a distribuidora e que, a Procuradoria Federal deixa evidente que a relação envolvendo a operação de micro ou minigeração distribuída mais se aproxima de um contrato de mútuo – que é um empréstimo gratuito de coisa fungível, do que propriamente de uma relação de compra e venda.
“Deste modo, fixadas tais premissas, revela-se inconstitucional a interpretação no sentido de se exigir o ICMS sobre o uso do sistema de distribuição de energia ou aproveitamento da energia de acordo com o sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração (energia solar)” ressalta.
Conforme a sigla, fica, portanto, evidente que ao consumir eletricidade da distribuidora como compensação pela energia elétrica outrora disponibilizada, o micro ou minigerador (energia solar), na verdade, está obtendo a restituição de um bem seu que foi cedido à concessionária (de modo gratuito), não se podendo falar, então, em circulação de mercadoria. “Logo, a compensação de energia elétrica nos termos da Resolução Normativa ANEEL n. 482/2012, não configura hipótese de incidência do ICMS, sendo inconstitucional qualquer interpretação contrária a tais premissas” explica.
O PV cita que o perigo da demora (periculum in mora) decorre do fato que mensalmente o fisco mato-grossense está materializando tributação sem amparo constitucional, desta forma, prejudicando diretamente diversos consumidores que investiram na produção de energia limpa e sustentável, bem como prejudicando as finanças futuras do próprio Estado que eventualmente deverão repetir tal indébito.
E lembra que no âmbito do Estado têm-se diversas decisões reconhecendo a não incidência do ICMS sobre a energia fotovoltaica, o que bem retrata a ilegalidade da cobrança e a inconstitucionalidade da interpretação adotada pelo Fisco e pela Concessionária.
“Por fim, frise-se que a cobrança indevida incide sobre energia limpa e renovável (energia fotovoltaica) o que viola princípios consagrados na CE/MT, sendo dever do Estado de Mato Grosso, nos termos do art. 263 da aludida Carta, estimular a pesquisa, o desenvolvimento e a utilização de fontes de energia alternativas, não poluentes, bem como de tecnologias poupadoras de energia, tal como a energia solar”, reforça.
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