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O Ministério Público de Mato Grosso, após analisar a Lei que isenta da cobrança do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) das operações relacionadas à energia solar no Estado, informou que não irá judiciliazar a questão, ou seja, não irá ingressar com ação contra a norma por inconstitucionalidade.
De acordo com nota do procurador-geral de Justiça, José Antônio Borges, a Lei Complementar 696/2021, que dispõe da isenção da cobrança, não necessita ou autoriza propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI).
Segundo Borges, a polêmica gira em torno da isenção do ICMS sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD), contudo, em Mato Grosso, já há lei estadual, a Lei Complementar nº 631, cujo artigo 37, em consonância com o Convênio Confaz 16/2015, autoriza a isenção de ICMS sobre a energia fotovoltaica gerara pelo sistema de compensação regido pela resolução 482/2012-ANEEL.
Conforme redação original do referido artigo 37, esta isenção, concedida até 2027, se daria “observado o Convênio nº 16/2015-CONFAZ”, o que levou o Estado de Mato Grosso, assim como algumas outras unidades da federação, alertados pela concessionária de energia elétrica, a tributar o ICMS sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD), porque o referido convênio expressamente diz que o benefício “não se aplica ao custo do uso do sistema de distribuição”.
Apesar de mantida a isenção sobre a tarifa de energia gerada, houve incidência sobre uma componente da tarifa, a denominada TUSD, relacionada ao uso do sistema de distribuição. Esta cobrança estaria lastreada na Lei Estadual nº 7.098/98, cujo artigo 2º, §4º, expressamente autoriza a incidência do ICMS, em matéria de energia elétrica, sobre a distribuição.
Conforme anunciado na justificativa apresentada pelo projeto de lei que deu causa à Lei Complementar nº 696/2021, o legislador pretendeu suprimir a parte final do artigo 37, da Lei Complementar nº 631/2019, onde constava “observado o Convênio nº 16/2015-CONFAZ”, porque este convênio abre brecha para cobrança de ICMS sobre a TUSD.
A Procuradoria Geral de Justiça concluiu que apesar da intenção do legislador, a simples retirada do texto de uma ênfase dispensável, não retiraria a necessidade de observância do Convênio, pois esta imposição decorre do fato do Estado de Mato Grosso ser signatário do ajuste, e mesmo de disposição de norma da Constituição Federal (art. 155, §2º, XII, g). Em síntese, a alteração do texto da lei não colide, por si, com a Constituição Federal ou Estadual, razão pela qual levou o Procurador-Geral de Justiça a promover o arquivamento do procedimento.
Em suas razões, o procurador-geral de Justiça reconheceu que “a polêmica ganha novos e distintos contornos com a tese defendida por especialistas do setor, os quais sustentam primorosa tese de não incidência da hipótese tributária do ICMS, e não de mera situação de isenção, pois, segundo a Resolução Normativa nº 482/2012- ANEEL, tratar-se-ia na espécie de uma compensação decorrente de empréstimo gratuito, situação em que não haveria que se falar em hipótese de incidência tributária”.
Prossegue a manifestação: “Neste caso, não se discutiria isenção, dado que o imposto não incide nas operações decorrentes da micro e da minigeração de energia fotovoltaica, relacionado ao montante de energia injetada na rede, uma vez que a natureza de empréstimo seria absolutamente contrária ao propósito do ICMS, o qual necessita de uma relação de natureza mercantil, inexistente na situação em tela”.
“Esta tese poderá ser reconhecida pelo Poder Judiciário, ou até mesmo pela Administração Pública, e se faz necessária para que as regras sejam definidas de modo a conceder o ambiente de segurança necessária a contribuintes, consumidores e investidores, e ao próprio Estado-Administração. Todavia, tal debate escapa, no momento, dos limites impostos à análise sobre a possibilidade de eventual Ação Direta de Inconstitucionalidade em desfavor da Lei Complementar nº 696/2021”, acrescentou o PGJ.
“A verificação da tese, sobre a não incidência do ICMS em relação à energia fotovoltaica, por se tratar de uma relação de empréstimo, não encerra uma análise de violação direta de norma constitucional, o que afasta eventual propositura de ADI, e portanto a atribuição do procurador-geral de Justiça. No caso, a questão a ser avaliada é de legalidade, pois seria, em tese, a não subsunção do fato (empréstimo de energia e uso da rede para recebê-la) à norma tributária. Em tais casos, o legislador veda ao Ministério Público, tratar de pretensões que envolvam tributos por meio de ação civil pública (art. 1º, parágrafo único, Lei 7.347/85) o que é lamentável, pois uma única ação poderia dirimir este conflito para toda a sociedade, com pacificação e segurança jurídica”, concluiu.
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