Em voto divergente, apresentado em sessão virtual iniciada em 10 de novembro, o ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), decidiu a favor da concessão da posse provisória ao candidato com maior número de votos em caso de vacância por cassação da chapa eleita senatorial.
O voto foi apresentado na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) proposta pelo Governo de Mato Grosso, após o Estado ficar com apenas dois representantes no Senado em 2020, quando a Mesa do Senado declarou a perda do mandato da então senadora Selma Arruda (Podemos-MT), cassada pela Justiça Eleitoral. Na época, o ministro Dias Toffoli concedeu a liminar e determinou a nomeação do agora ministro da Agricultura, Carlos Favaro (PSD-MT).
O voto do ministro Toffoli divergiu da posição da ministra Rosa Weber, relatora do caso. Enquanto a ministra defendia o indeferimento dos pedidos formulados nas arguições de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), o ministro Toffoli manteve a posição anterior, que havia concedido liminar em janeiro de 2020, determinando a nomeação provisória do candidato com maior número de votos até que uma nova eleição pudesse ser realizada.
O ministro argumentou pela interpretação conforme à Constituição do artigo 45 do Regimento Interno do Senado Federal (RISF), propondo que, em caso de cassação pela Justiça Eleitoral da chapa senatorial eleita, seja dada posse interina ao candidato imediatamente mais bem votado na eleição em que ocorreu a cassação. Essa posse interina perduraria até que o eleito nas eleições suplementares fosse empossado, conforme previsto no artigo 56, § 2º, da Constituição Federal.
O ministro ressaltou a relevância da sua interpretação para afastar lesões aos preceitos fundamentais albergados na Constituição Federal, tais como a forma federativa do Estado brasileiro, a igualdade dos Estados quanto à representação no Senado Federal, a separação dos poderes, entre outros.
Toffoli também abordou questões relacionadas à vacância do cargo de senador, destacando lacunas normativas quanto à ocupação interina, principalmente nos casos de cassação pela Justiça Eleitoral. Ele argumentou que a legislação infraconstitucional pode estabelecer causas eleitorais de perda do mandato, afastando apenas a possibilidade de eleições indiretas para o cargo de senador.
O ministro ressaltou a importância do equilíbrio representativo entre os estados da Federação no Senado Federal e defendeu a possibilidade da assunção temporária do cargo pelo candidato remanescente de maior votação nominal no pleito ao Senado, a fim de preservar esse equilíbrio.
Ao final do voto, Toffoli propôs a seguinte tese de julgamento: "Na hipótese de anulação dos votos dados à chapa majoritária senatorial e respectiva cassação de seus integrantes, por decisão da Justiça Eleitoral, é compatível com a Constituição Federal a assunção temporária, no mandato de senador, pelo candidato remanescente de maior votação nominal no pleito ao Senado até que seja empossado o eleito nas eleições suplementares previstas no art. 224, §3º, do Código Eleitoral".
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