por Jean W. Wahlbrink*
A regra de distribuição do ônus da prova é tema de especial importância no processo do trabalho, pois permite o mais amplo acesso à justiça, um dos objetivos do direito processual do trabalho contemporâneo, que se orienta pela entrega de uma tutela jurisdicional justa e adequada em que a decisão é manifestação soberana do legislador e não origem de arbítrio judicial.
Nesse contexto, considerando que a regra primitiva de distribuição do ônus da prova da CLT era pouco esclarecedora e que a regra estática do Código de Processo Civil era insuficiente à concretização do mencionado ideal de amplo acesso à justiça, pois tornava, frequentemente, difícil ou mesmo impossível a produção probatória de uma das partes, o legislador, ao editar a Lei 13.467/2017, comumente denominada “reforma trabalhista”, introduziu, no processo do trabalho, assim como já havia sido introduzido no Processo Civil (art. 373 CPC), a possibilidade de distribuição dinâmica do ônus da prova, conforme nova redação do art. 818 da CLT.
Por esta nova redação, em regra, quem alega um fato deve prová-lo; mas naquelas situações em que se torna impossível ou extremamente difícil para a parte que alegou provar o fato, o ônus da prova poderá ser distribuído diversamente: cabendo a outra parte o ônus da prova da existência ou da inexistência desse fato, mas, isso, desde que não se reverta a ela a impossibilidade ou dificuldade de fazê-lo, pois, caso contrário, não se alcançaria, da mesma forma, o objetivo da regra, que é proporcionar a tutela jurisdicional de forma mais justa, apropriada e condizente com a verdade.
Ocorre que, apesar da possibilidade de distribuição dinâmica do ônus da prova ir ao encontro dos postulados do Estado Democrático de Direito garantindo o efetivo acesso à justiça e ao contraditório substancial, passados mais de um ano da vigência da “Reforma Trabalhista”, percebo que a utilização da técnica de dinamização do ônus da prova nos processos trabalhistas ainda é muito tímida.
Isso demonstra que o assunto deve ser mais debatido, pois apesar da dinamização ter lugar em casos excepcionais, não utiliza-la certamente tem prejudicado o exercício do direito de ação, bem assim do direito de defesa de muitas pessoas, notadamente em tempos de mitigação do beneficio da assistência judiciária gratuita no processo do trabalho.
Como singela contribuição, cabe-me, atualmente, tentar definir os requisitos básicos para a sua aplicação.
Pois bem! O §1º do art. 818 da CLT estabelece que o juízo poderá atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada. Nesses casos, ele deverá garantir à parte oportunidade para desincumbir-se do ônus que lhe foi atribuído. Essa situação ocorrerá nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades de causa que possa ser relacionada à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do referido artigo ou à facilidade de obtenção da prova do fato contrário.
Nesse sentido, aquele que pretende a dinamização do ônus da prova, aliviando o ônus que lhe compete, precisará provar que a produção da prova por ele é impossível ou extremamente difícil e que a parte contrária está ou estava em melhores condições de provar os fatos.
Ressalta-se ainda que, de acordo com o §3º do art. 818 da CLT, a decisão de inversão prevista no §1º não pode fazer que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil e que, de acordo com o §2º do art. 818 da CLT, a decisão referida no §1º deverá ser proferida antes da abertura da instrução, mediante requerimento da parte, possibilitando a prova dos fatos por qualquer meio em direito admitido.
Desta forma, na análise do requerimento de distribuição dinâmica do ônus da prova o juiz deverá observar o princípio da razoabilidade e deverá fazer uma ponderação racional em cada caso, para que não sejam violadas normas constitucionais e processuais.
Por fim, destaco que, a meu ver, para a utilização da distribuição dinâmica do ônus da prova, deve-se, de início, compreender os seguintes conceitos: “impossibilidade ou excessiva dificuldade de produzir a prova e a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário”.
*JEAN W. WAHLBRINK é advogado em Cuiabá-MT
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