por Wiston C.G. Chaves*
Os usuários da energia solar ainda não podem respirar aliviados. Mesmo com a vitória na esfera estadual, as discussões sobre o tema transbordam fronteiras mato-grossenses. O que se discutiu em Mato Grosso foi a tributação sobre a energia solar, porém o Conselho Nacional de Políticas Fazendárias (Confaz) pode reavivar a questão, que também recairá sobre os consumidores, a tributação sobre o serviço de distribuição e transmissão, que é o que de fato versa no texto do convênio.
Mas, antes de chegar nesta celeuma, vamos explicar o processo desde o início. A lei Complementar (18/2021) tramitou na casa de lei para beneficiar o contribuinte, foi vetada pelo executivo estadual e, em seguida, o veto foi derrubado por ocasião do retorno do projeto para análise dos deputados.
Vale destaque que o produto energia não pode ser tributado no Mato Grosso por força da lei complementar 631/2019 em seu artigo 37. A afirmação está baseada em primeiro lugar na Constituição Federal (CF) no que tange à aos entes legislarem concorrentemente. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) está previsto no artigo 155, II da CF/88. Lá, a carta maior autoriza os Estados e o Distrito Federal a tributar a venda de produtos e os serviços de transportes e telecomunicações e tão somente isso.
Tudo isso regulamentado pela lei Kandir (LC 87/96) e também pela legislação dos entes federados. Ainda na mesma direção, temos os incentivos fiscais criados em cada Estado e que, para vigorar precisa da autorização/homologação do Confaz, que é a reunião de todos os Estados e Distrito Federal por representação de seus secretários de Fazenda.
Não podemos esquecer que o decreto regulamentador 273, bem como o convênio Confaz 16/2015, determinam que os consumidores estão isentos de pagar ICMS sobre energia fotovoltaica até 2027. Ao que me parece um texto bem claro.
O que acontece é que, o convênio Confaz diz que não incide a isenção sobre os meios de transmissão, energia em demanda, energia reativa (aquela que fica armazenada no transformador por conta de fenômeno técnico próprios e outros). E, é aí que mora o cerne da discussão.
Aproveitando tal texto, o Executivo quis cobrar o ICMS sobre a energia gerada na forma de aproveitamento de luz solar daquela parcela injetada na rede, o que já mostramos aqui ser ilegal. Contudo. Está em discussão nas Cortes Superiores a cobrança de ICMS sobre o TUST (Tarifa de Utilização do Serviço de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Utilização do Serviço de Distribuição).
O caso já rendeu inclusive liminares favorecendo muitos contribuintes por conta do princípio que justifica a cobrança do tributo aqui demandado.
A meu ver, em nenhum ponto de vista cabe a cobrança, pois a mercadoria cujo é passível de incidência está acobertada pela isenção prevista na lei complementar 631 em seu artigo 37.
O TUSD e o TUST são serviços, portanto, não são fato gerador do tributo ICMS e se tivesse previsão legal teria incidência do Imposto sobre Serviços (ISS). Por essa ótica, o Confaz, ao deixar no texto do convênio essa lacuna, pecou e a lei estadual contemplou o contribuinte. Porém a novela não acabou. Vamos aguardar as cenas dos próximos capítulos.
*Wiston C.G. Chaves é especialista em Direito Tributário
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