por Amadeu Roberto Garrido *
O jornal "A Folha de São Paulo" de 29 de outubro de 2016, "in" "Mercado", A19, sob o título "Lei pode definir contribuição de inativos", noticia propósito da equipe responsável pela reforma da previdência, subordinada ao Presidente Michel Temer, de mudar a Constituição para a cobrança de contribuição previdenciária de todos os aposentados, entre os quais 90% recebe benefício equivalente ao salário mínimo.
A primeira inconstitucionalidade, ainda que inserida em texto de emenda constitucional, está em dar-se aos Estados e Municípios autonomia para estabelecer a cobrança. À União cabe com exclusividade o direito de legislar sobre previdência social (CF, art. 22, inciso XXII). Cada Estado ou Município poderia cobrar o tributo dos aposentados, no interior de uma autêntica torre de Babel jurídica entronizada no ordenamento jurídico do Brasil, com violação chapada do princípio básico e fundamental inscrito no art. 150, II, da CF, que proíbe tratamento desigual de contribuintes que se encontrem em situação equivalente. Veja-se que, segundo o noticiado, cada ente poderia estabelecer qual será a alíquota e taxa a quem recebe o piso previdenciário. No entanto, ao tributo, ao menos em tese, deve corresponder uma contraprestação do Estado e esta é nenhuma em matéria de seguridade social, ao se considerar Estados-Membros e Municípios. E alíquotas eventualmente confiscatórias, como ficariam, à luz da proibição de utilizar-se de tributos para efeito de confisco? (CF, art. 150, IV).
Outra idiossincrasia. O trabalhador do setor privado que recebe um salário mínimo paga R$ 70,40 ao INSS (8%) e ao se aposentar fica integralmente (!) com os R$ 880,00. Assim, é estimulado a se aposentar. Nenhum trabalhador recebe apenas seu salário, mas também todos os benefícios indiretos oriundos das convenções coletivas e acordos coletivos. Além de outros, o trabalhador de salário mínimo recebe o benefício da cesta básica, sem a qual sequer pode garantir sua alimentação e de sua família, na ativa. Não consta que o INSS entregue cesta básica ou, por outra, vale-refeição para seus aposentados. Logo, é manifesta a falácia do argumento de que o trabalhador é incentivado a se aposentar, por aqueles mirrados R$ 70,40.
A crítica política se constitucionaliza sem muito esforço, em intensidade tal que não seria admitida nem mesmo Emenda Constitucional para introduzir essa chibatada no lombo da maioria dos aposentados brasileiros.
O art. 6º da CF proclama os direitos sociais fundamentais: "São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição".
É claro que a proposta não retira o direito à previdência social. Porém, reduz a importância do benefício. Essa redução é ainda mais inconstitucional quando se prevê impactar os benefícios já vigentes. Mas fiquemos no núcleo duro da inconstitucionalidade, consistente no direito fundamental à proibição de retrocesso, princípio implícito em nossa Carta Política, excelentemente exposto pelo decano do STF, Ministro Celso de Mello, ao proferir voto na Corte Suprema:
"Na realidade, a cláusula que proíbe o retrocesso em matéria social traduz, no processo de sua concretização, verdadeira dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional, impedindo, em consequência, que os níveis de concretização dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos.
Lapidar, sob todos os aspectos, o magistério de J. J. GOMES CANOTILHO, cuja lição, a propósito do tema, estimula as seguintes reflexões ("Direito Constitucional e Teoria da Constituição", p. 320/321, item n. 3, 1998, Almedina):
"O princípio da democracia econômica e social aponta para a proibição de retrocesso social.
A ideia aqui expressa também tem sido designada como proibição de 'contra-revolução social' ou da 'evolução reacionária'. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econômicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo. A 'proibição de retrocesso social' nada pode fazer contra as recessões e crises econômicas reversibilidade fática), mas o principio em análise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurança social, subsídio de desemprego, prestações de saúde), em clara violação do princípio da proteção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural, e do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. O reconhecimento desta proteção de direitos prestacionais de propriedade, subjetivamente adquiridos, constitui um limite jurídico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigação de prossecução de uma política congruente com os direitos concretos e as expectativas subjetivamente alicerçadas. A violação no núcleo essencial efetivado justificará a sanção de inconstitucionalidade relativamente aniquiladora da chamada justiça social. Assim, por ex., será inconstitucional uma lei que extinga o direito a subsídio de desemprego ou pretenda alargar desproporcionadamente o tempo de serviço necessário para a aquisição do direito à reforma (...). De qualquer modo, mesmo que se afirme sem reservas a liberdade de conformação do legislador nas leis sociais, as eventuais modificações destas leis devem observar os princípios do Estado de direito vinculativos da atividade legislativa e o núcleo essencial dos direitos sociais. O princípio da proibição de retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos já realizado e efetivado através de medidas legislativas ('lei da segurança social', 'lei do subsídio de desemprego', 'lei do serviço de saúde') deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa 'anulação', 'revogação' ou 'aniquilação' pura a simples desse núcleo essencial. A liberdade de conformação do legislador e inerente auto-reversibilidade têm como limite o núcleo essencial já realizado." (grifei).
Bem por isso, o Tribunal Constitucional português (Acórdão nº 39/84), ao invocar a cláusula da proibição do retrocesso, reconheceu a inconstitucionalidade de ato estatal que revogara garantias já conquistadas em tema de saúde pública, vindo a proferir decisão assim resumida pelo ilustre Relator da causa, Conselheiro VITAL MOREIRA, em douto voto de que extraio o seguinte fragmento ("Acórdãos do Tribunal Constitucional",vol. 3/95-131, 117-118, 1984, Imprensa Nacional, Lisboa):
"Que o Estado não dê a devida realização às tarefas constitucionais, concretas e determinadas, que lhe estão cometidas, isso só poderá ser objeto de censura constitucional em sede de inconstitucionalidade por omissão. Mas quando desfaz o que já havia sido realizado para cumprir essa tarefa, e com isso atinge uma garantia de um direito fundamental, então a censura constitucional já se coloca no plano da própria inconstitucionalidade por ação.
Se a Constituição impõe ao Estado a realização de uma determinada tarefa - a criação de uma certa instituição, uma determinada alteração na ordem jurídica -, então, quando ela seja levada a cabo, o resultado passa a ter a proteção direta da Constituição. O Estado não pode voltar atrás, não pode descumprir o que cumpriu, não pode tornar a colocar-se na situação de devedor. (...) Se o fizesse, incorreria em violação positiva (...) da Constituição.
Em grande medida, os direitos sociais traduzem-se para o Estado em obrigação de fazer, sobretudo de criar certas instituições públicas (sistema escolar, sistema de segurança social, etc.). Enquanto elas não forem criadas, a Constituição só pode fundamentar exigências para que se criem; mas após terem sido criadas, a Constituição passa a proteger a sua existência, como se já existissem à data da Constituição. As tarefas constitucionais impostas ao Estado em sede de direitos fundamentais no sentido de criar certas instituições ou serviços não o obrigam apenas a criá-los, obrigam-no também a não aboli-los uma vez criados.
Quer isto dizer que a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixar de consistir apenas) numa obrigação positiva, para se transformar (ou passar também a ser) numa obrigação negativa. O Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social.
Este enfoque dos direitos sociais faz hoje parte integrante da concepção deles a teoria constitucional, mesmo lá onde é escasso o elenco constitucional de direitos sociais e onde, portanto, eles têm de ser extraídos de cláusulas gerais, como a cláusula do "Estado social".
À luz desse relevantíssimo princípio jurídico, que se aplica em várias outras nações, ficamos autorizados a dizer que, cientes e conscientes da crise, devemos aplaudir todas as medidas de austeridade. Não, porém, as que desbordam de princípios fundamentais de nosso ordenamento constitucional, geram anarquia institucional e recaem, como sempre, sob aqueles situados no mais baixo degrau da escala da sociedade.
Amadeu Roberto Garrido de Paula, advogado e membro da Academia Latino-Americana de Ciências Humanas.
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