Vitor de Oliveira Tavares*
O ano mal começou e o famigerado contencioso tributário já nos traz novos capítulos.
A pauta da vez é a possibilidade jurídica dos Estados exigirem no ano de 2022 o DIFAL, cuja competência foi outorgada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o artigo 155, §2º, VII da Carta Magna, para possibilitar o equilíbrio entre a arrecadação dos Estados nas operações mercantis interestaduais.
Anteriormente à modificação constitucional, era previsto que nos casos em que o destinatário da operação mercantil não fosse contribuinte do ICMS, o produto da arrecadação ficava integralmente com o Estado de origem.
Tal fato sempre causou desequilíbrio arrecadatório, na medida em que a arrecadação ficava concentrada nos grandes centros, locais em que estão instaladas as grandes fábricas e distribuidoras de mercadorias, prejudicando os Estados mais afastados (como é o caso de Mato Grosso), que embora consumisse tais mercadorias, em nada era beneficiado com o produto da arrecadação do ICMS.
Após a vigência da referida Emenda Constitucional, foi editado o Convênio 93/2015, com o intuito de regulamentar a referida modificação constitucional e possibilitar a exigência pelos estados destinatários do DIFAL, porém em fevereiro/2021 o Supremo Tribunal Federal decidiu corretamente que é inconstitucional estabelecer o DIFAL por meio de ato administrativo (Convenio CONFAZ).
Não poderia ser diferente, na medida em que o artigo 146, III, “a” da Constituição prevê que cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. Dessa forma, apesar da Emenda Constitucional ter estabelecido a competência tributária para a exigência do DIFAL pelo estado de destino, ainda se fazia necessária a regulamentação dessa cobrança por meio de Lei Complementar.
Em atendimento à decisão do Supremo Tribunal Federal, o Congresso editou a Lei Complementar 190/2022 para modificar a Lei 87/1996 (Lei Complementar Nacional que regulamenta o ICMS) que ainda previa a arrecadação exclusiva do Estado de origem das mercadorias no caso de operação com consumidores finais.
No dia seguinte, foi publicado o Convênio nº 1/2022 com o intuito de regulamentar as novas regras e estabelecendo vigência retroativa a partir de 1º de Janeiro de 2022 do DIFAL pelos estados de destino. Dessa forma, não temos dúvidas de que os Estados de origem das mercadorias exigirão de imediato a receita inerente ao diferencial de alíquota.
Ocorre que, em que pese a aprovação da referida Lei ter ocorrido no ano passado (em 17/12/2021), a sanção presidencial ocorreu somente na quarta-feira passada (05/01/2022), o que em tese impossibilita a exigência do DIFAL pelos Estados de origem dentro do exercício financeiro de 2022.
A exigência de imediato de tais valores esbarra no princípio da anterioridade anual. O artigo 150, inciso III, alínea "b", da Constituição prevê que os governos não podem cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Ou seja, como a lei complementar foi promulgada no início de 2022, seria necessário esperar até 2023 para efetivamente cobrar o DIFAL.
Os Estados, no entanto, defendem a tese de que a nova lei complementar não instituiu nenhum tributo, pois o DIFAL já existia. Assim, já poderia ser cobrado em 2022.
Porém esse entendimento fere até mesmo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que com clareza solar definiu a exigência do DIFAL “pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Se a Lei complementar foi editada somente em 2022 é certo que a previsão para a exigência do DIFAL inexistia. Havia tão somente a delimitação dada competência tributária para a sua cobrança.
Assim, 2022 se inicia com a previsão de continuidade no contencioso tributário, cabendo aos contribuintes praticantes de operações mercantis interestaduais tomar as medias preventivas cabíveis para evitar o recolhimento das alíquotas de forma equivocada, e por consequência criando um passível tributário indesejado.
*Vitor de Oliveira Tavares é advogado especializado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Conselheiro titular no Conselho de Recursos Fiscais da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso. Ex-Conselheiro do Conselho de Recursos Fiscais do Município de Cuiabá. Sócio do Escritório Tavares e Morgado Advogados Associados. Conselheiro Estadual da OAB/MT.
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